挂靠经营——非法经营与虚开增值税发票案简析

一、从非法经营、虚开增值税发票到无罪

张某不具有药品经营资质，出资并联系产生厂家、配送公司和销售亿元，恒瑞公司与生产厂家和配送公司分别签订货物购销合同，由恒瑞公司向生产厂家虚假购进货物，第一笔购货款由张某支付。恒瑞公司按价税合计的10%收取张某开票费用，进项增值税专用发票按价税合计的8%左右支付费用。2010年至2012年，恒瑞公司共向普仁鸿公司、国药控股北京康某生物医药有限公司、国药控股北京天星普信生物医药有限公司虚开增值税专用发票408份，金额38022930.69元，税额6463898.76元，价税合计44486829.45元。

一审法院认为，恒瑞公司没有进行实际药品经营，而是被告人张某在不具备药品经营资质的情况下实际进行的经营活动，张某的行为符合非法经营罪的构成要件，张某之所以要让恒瑞公司从中为自己代开增值税专用发票，就是为了能够在经营活动中获得更多的利润，虚开行为是非法经营行为的一个手段，根据牵连犯中重罪吸收轻罪的原则，应认定张永军构成虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。

二审法院认为，被告人无罪。理由是：恒瑞公司向与其存在合同关系、接受货物、给付其货款的纳税人开具增值税发票，不属于对外虚开增值税专用发票。被告人与恒瑞公司的代理关系合法，《中华人民共和国药品管理法》没有将其作为无证经营行为，不属于非法经营行为。（来源：石家庄市中级人民法院刑事判决书（2017）冀01刑终334号）

二、挂靠，能够发挥如此大的作用？

挂靠，是一种投机取巧。市场经济允许投资取巧，否则一切按照形式化行为，将会缺少许多促进经济增长、以及便利生活的行动。本案的被告人是在投机，但是，挂靠救了他一命。有了挂靠，在存在实际交易的情况下，名义单位不属于虚开增值税发票，那么他也不会构成虚开增值税专用发票。自始自终没有虚开行为。

这个依据是：《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》第一条规定：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

该复函的第二条规定：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”。

可见，即使被告人没有挂靠，只要存在实际经营活动，又没有骗取抵扣税款，更主要的是开票单位也会缴纳税款，没有造成增值税损失，这也不属于虚开增值税发票。

但是，第二条其实还有最后一句：“符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处”。本案被告人如果没有挂靠，是以自己的名义销售药品，就会违反《中华人民共和国药品管理法》的资质规定，属于非法经营。

存在了挂靠行为，既然被挂靠单位具有经营资格，那么经营行为就是合法，此时，就不能够以“合法形式掩盖非法目的”否认这一层民法的关系。尽管刑法判断具有相对独立性，但它也必须承认法秩序是统一的。《中华人民共和国药品管理法》并不限制挂靠。

三、结语

至此，我们可以了解挂靠的出发点了。利用合法的资质，不但可以避免落入口袋罪的非法经营罪，还可以顺理成章地开具增值税发票。这个过程，付出一点点成本，收获的是投机收益。